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Lois conso - Me Alexandra Berg Moussa

Écrit par Laurence ZOMBEK on 28 avril 2016. Posted in Ecotendances 2016

20160428 berg-moussaTout savoir sur les négociations commerciales

Déjà impactées par la loi Hamon, les modalités des négociations commerciales 2016 ont été également modifiées par la loi Macron adoptée d’août 2015. Me Alexandra Berg Moussa, avocat counsel du cabinet August & Debouzy, rappelle les principaux points à observer.

Avant la loi Macron, qui s’applique concrètement à l’occasion des négociations commerciales 2016, d’autres lois ont imposé des modifications. Pouvez-vous nous les rappeler ?
A.B.M. — Les lois Macron et Hamon s’inscrivent dans la continuité du mouvement initié auparavant avec les règlementations Dutreil, Chatel et plus récemment la Loi de Modernisation de l’Economie (LME) de 2008. Par ces lois, le législateur a souhaité renforcer l’encadrement et le contrôle des relations commerciales (notamment relations entre fournisseurs et distributeurs), avec un objectif visé qu’une réduction du déséquilibre dans ce domaine profitera au consommateur (plus de concurrence, politique de prix plus favorable, etc.). Ces deux dernières lois ne changent en revanche pas la date butoir de la contractualisation entre fournisseurs et distributeurs : la fameuse convention unique annuelle («classique» ou «grossiste») doit toujours être négociée entre fournisseurs et distributeurs et signée avant le 1er mars de chaque année.

Quels sont les points à retenir de la loi Hamon ?
A.B.M. — La Loi Hamon de mars 2014 incluait un important volet B2B, qui touche notamment aux relations commerciales inter-entreprises. Elle a modifié certaines dispositions du code de commerce. Même si elles sont nombreuses, nous n’évoquerons ici que les articles de portée générale. Tout d’abord, le législateur confirme sa volonté de faire des conditions générales de vente (CGV) du fournisseur, le point de départ et le «socle unique» des négociations commerciales. Ce concept de «socle unique» est introduit à l’article L.441-6 du code de commerce. L’introduction de cette disposition réaffirme la volonté du législateur et des autorités, affichée depuis de nombreuses années, de faire prévaloir les CGV du vendeur sur les conditions générales d’achat (CGA) de l’acheteur. Le concept de «socle unique» introduit par la loi Hamon a suscité des interrogations de la part des professionnels.

Les mesures des lois Hamon (B2B) et Macron dans le cadre des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs concernent :
- le renforcement de l’encadrement et du formalisme contractuel entre fournisseurs et distributeurs
- le renforcement de la lutte contre les délais de paiement trop longs, et notamment de la lutte contre les délais dits «cachés»;
- la modification de la liste des pratiques susceptibles d’être sanctionnées au titre de l’article L. 442-6 du code de commerce et le durcissement des sanctions prévues ;
- l’élargissement des pouvoirs de contrôle et de sanction des agents de l’autorité administrative chargée de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes.

Cette modification implique-t-elle une interdiction de déroger aux CGV du fournisseur ou même une obligation pour tous les fournisseurs de rédiger des CGV ?
A.B.M. — Non, absolument pas, et ceci a d’ailleurs été confirmé par la DGCCRF dans sa note d’octobre 2014. Ainsi, rien n’oblige un fournisseur à rédiger des CGV (bien qu’en pratique, il soit recommandé de le faire afin d’entamer les négociations sur la base d’un document qui contient une description des modalités de ventes souhaitées par le vendeur). En outre, rien n’interdit aux parties de négocier de bonne foi les termes de leur accord annuel. Si les CGV servent désormais de point de départ unique des négociations, elles ne doivent en revanche pas être imposées sans possibilité de négociation (au même titre que les conditions générales d’achat CGA ou contrats-types, de l’acheteur). L’accord annuel intervenu entre les parties à l’issue des négociations pourra ainsi s’écarter des CGV, notamment par exemple pour se rapprocher des CGA des distributeurs. À la lumière des négociations annuelles intervenues pour l’année 2015, et malgré la modification de la rédaction des CGA ou contrats types qui a pu être constatée chez un certain nombre de distributeurs, c’est l’existence de «vraies» négociations plutôt que l’apparence de ces dernières qui semble déterminante et qui continue d’ailleurs à être contrôlée (et le cas échéant sanctionnée) par les autorités et les tribunaux. A cet égard deux décisions récentes de la Cour de cassation confirment cette approche (Com 3 mars 2015 et Com 27 mai 2015). Il est donc conseillé notamment de bien veiller à conserver trace des échanges intervenus entre les parties pendant les négociations.

• La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation (dite Hamon).
• La loi L. n° 2005-882, 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises (dite Dutreil).
• La loi L. n° 2008-3, 3 janv. 2008, pour le développement de la concurrence au service des consommateurs (dite Chatel).
• La loi L. n° 2008-776, 4 août 2008, de modernisation de l’économie (dite LME).
• La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation (dite Hamon).
• La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite Macron).

La loi Hamon impose le 1er décembre comme date limite de communication des CGV…
A.B.M. — Le fournisseur est tenu de communiquer ses CGV et son barème de prix au distributeur au plus tard le 1er décembre de chaque année. Selon les dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce modifié, et à l’exception du cas des produits soumis à un cycle de commercialisation particulier, les CGV doivent désormais être envoyées au plus tard trois mois avant la date butoir du 1er mars (date à laquelle la convention unique annuelle de l’article L. 441-7 du code de commerce doit avoir été finalisée). Le barème de prix du fournisseur doit également être communiqué au distributeur au même moment. C’est sur la base de ces documents que les négociations doivent s’ouvrir. La loi Hamon a complété le contenu de la convention unique annuelle de l’article L. 441-7 du code de commerce. Celle-ci doit désormais indiquer, en plus des éléments qui figuraient déjà dans le dispositif prévu antérieurement : le barème de prix du fournisseur (ou son emplacement) ; les réductions de prix applicables à l’issue de la négociation commerciale ; et la rémunération des «autres obligations» (ex-services distincts) ou la réduction de prix globale afférente à ces obligations. Le législateur a la volonté de voir clairement mentionnées toutes les composantes du «prix convenu», et notamment les les réductions de prix accordées par le fournisseur et ce, toujours à partir du barème de prix servant de base au calcul de ces réductions. A noter toutefois que ceci n’a pas pour effet de réintroduire l’obligation de faire figurer des contreparties «ligne à ligne» dans la convention unique annuelle.

C’est valable pour tous les acteurs ?
A.B.M. — Non, les acteurs du commerce de gros ont fait valoir que ce dispositif de convention unique, qui englobe toutes les relations fournisseurs/distributeurs, était inadapté au secteur du négoce dans lesquels les acheteurs-revendeurs sont souvent soumis à l’obligation de conclure une convention unique à la fois en amont, avec leurs fournisseurs, et en aval, avec leurs clients (double contrainte de négociation commerciale annuelle qui n’existe pas pour les acteurs du commerce de détail). La loi Macron a donc introduit un régime spécifique de convention unique applicable au secteur B to B, en créant un nouvel article L. 441-7-1 au code de commerce. Cet article prévoit qu’une convention unique annuelle doit être conclue entre tout fournisseur et un «grossiste». Le délai (1er mars de chaque année) et la forme de cette convention unique restent les mêmes que ceux applicables à la convention unique annuelle de l’article L. 441-7 du code de commerce. La nouvelle convention unique doit ainsi inclure les conditions de vente (y compris réductions de prix), prestations de coopération commerciale et «ex-services distincts». En revanche, et c’est la spécificité de ce régime dérogatoire, la convention unique «grossiste» ne doit pas obligatoirement inclure le barème de prix du fournisseur ou les modalités de consultation de ce barème, et les parties peuvent prévoir, dans la convention, les types de situations et les modalités selon lesquelles des conditions dérogatoires de l’opération de vente seraient susceptibles d’être appliquées. De même, les CGV du fournisseur ne semblent pas devoir être communiquées en amont, le 1er décembre de chaque année. Il n’est enfin pas précisé, contrairement au dispositif de la convention unique annuelle «classique», que l’ensemble des composantes du «prix convenu» doivent entrer en vigueur de manière concomitante.

La loi Macron a donc introduit un peu de souplesse pour le négoce ?
A.B.M. — Oui, notamment sur la possibilité et la manière de faire varier les prix en cours d’année, ce qui était une revendication majeure des acteurs du secteur. Par ailleurs, ils n’ont pas cette deadline du 1er décembre pour envoyer les CGV. Mais nous avons quand même conseillé à nos clients d’envoyer les CGV en amont pour entamer les négociations sur cette base. Cela ne change néanmoins pas le fait que tous secteurs confondus, il faut bien conclure une convention unique annuelle avant le 1er mars de chaque année.

Quelles sont les obligations en termes de délais de paiement ?
A.B.M. — Le législateur apporte des modifications très régulières au dispositif des délais de paiement, dans l’optique d’une amélioration des délais effectivement constatés ! Avec la Loi Macron, le législateur a souhaité privilégier le délai maximum prévu conventionnellement de 60 jours date de facture à celui de 45 jours fin de mois date de facture (qui devient un délai dérogatoire «sous réserve d’abus manifeste»).

La loi Macron a durci les sanctions en cas de pratiques abusives…
A.B.M. — Oui, effectivement… Au terme de la Loi Macron, un certain nombre de pratiques qui avant pouvaient être sanctionnées au maximum par une amende civile de 2 M€ (ou au triple du montant des sommes indûment versées), deviennent aujourd’hui sanctionnables d’une amende civile dont le montant peut atteindre un maximum de 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques concernées, en proportion de l’avantage tiré des pratiques bien entendu. Cela pourra être très élevé dès que cela va toucher une entreprise qui fait un chiffre d’affaires important en France. Ce durcissement fait suite à toute une série de changements dans le cadre de la loi Hamon où certaines sanctions pénales avaient déjà été remplacées par des sanctions administratives, et où une marge de manœuvre plus large avait été accordée à la DGCCRF pour procéder à des contrôles et de sanctions elle-même (injonctions et amendes administratives).

Les pratiques abusives dont on parle sont récurrentes ?
A.B.M. — Ce sont toutes celles listées dans l’article 442-6 du code de commerce (demande de garanties de marges, le déséquilibre significatif entre les obligations des parties, la rupture brutale, les menaces de déréférencement, la fausse coopération commerciale c’est-à-dire obtenir un paiement pour un service qui n’existe pas ou très disproportionné au regard du service rendu, etc.) On va voir si les clauses sont exprimées différemment. A charge pour les parties lorsqu’elles rédigent leurs contrats — et pour les autorités lorsqu’elles contrôlent — de faire attention à l’expression des clauses qui pourraient être considérées comme révélatrices de pratiques abusives. Mais au-delà de la rédaction des contrats en elle-même, ce sont les pratiques telles qu’effectivement mises en œuvre qui sont visées et qui peuvent être sanctionnées.

Les textes renforcent aussi les pouvoirs de contrôle des autorités…
A.B.M. — La loi Hamon a renforcé les pouvoirs de contrôle et d’enquête des agents de l’autorité administrative chargée de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), qui dispose désormais de la faculté de prononcer des sanctions administratives dans un grand nombre de cas. Nous n’avons actuellement pas suffisamment de recul sur cette nouvelle procédure mise en place en 2014 mais les autorités pourraient l’utiliser davantage en 2016. Les dernières décisions de jurisprudence et les notes de la DGCCRF montrent que les autorités et les juges deviennent de plus en plus experts en la matière et qu’au-delà de la rédaction des contrats qu’ils analysent, par exemple à l’occasion d’un contrôle ou d’une enquête approfondie, c’est sur la pratique et les faits qu’ils se basent également.

En novembre, Bercy a pour la première fois publié la liste des entreprises qui payent leurs fournisseurs en retard. Cette mise au ban pourrait-elle s’étendre à des entreprises «coupables» d’autres pratiques répréhensibles ?
A.B.M. — Bien sûr ! La loi Macron a notamment prévu qu’en cas d’amende administrative prononcée à la suite d’un manquement constaté sur un grand nombre de cas — par exemple le non-respect des délais de paiement, le fait de ne pas conclure une convention unique conforme et dans les temps, etc. — peut faire l’objet d’une décision de publication aux frais de la personne sanctionnée, par voie de presse, voie électronique ou voie d’affichage. Cela fait partie des mesures qui peuvent avoir un impact assez négatif sur l’image d’une entreprise.

Propos recueillis par Laurence Zombek